[ 인사/총무 ] 인사담당자가 반드시 알아야 할 노동기준법 적용 범위

 

근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용된다. 단, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대해서는 적용하지 않는다.

상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있다. (근로기준법 제11조)

근로기준법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <신설 2008·3·21>

 

1. 5명 미만 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법

근로기준법 규정 중 근로조건의 명시 및 서면 교부의무, 명시된 근로조건 위반 시 근로자의 사용자에 대한 손해배상 청구권, 해고 30일 전 해고예고 및 해고예고수당 지급, 휴게시간 부여, 유급주휴일 부여, 근로관계 종료 후 10일 이내 금품청산의무, 임금채권의 우선변제, 미지급임금에 대한 지연이자(연리 20%), 취업 방해의 금지, 임금의 비상시 지급, 근로자명부 작성, 계약서류의 보존, 미성년자의 근로시간 제한, 여성 근로자의 야간 및 휴일근로 제한, 임상부의 시간외근로 제한, 출산전후휴가 및 유사산휴가, 재해보상에 대한 규정, 퇴직금 규정은 5인 미만 사업 또는 사업장에도 적용된다.

구분	내용
해고예고제도	정당한 이유 없이도 해고할 수는 있지만 해고 30일 전에 예고해야 하거나 예고하지 않고 즉시 해고하려면 30일분의 통상임금을 지급해야 한다.
출산휴가	임신한 여성근로자에 대해서 총 90일의 출산휴가를 주어야 하며, 90일 중 60일은 회사에서 통상임금을 지급해야 한다. 또한 출산 휴가기간과 그 후 30일 동안은 절대로 해고할 수 없다.
임산부 야간 및 휴일 근로 금지	임신한 여성근로자는 야간근로(밤 10시부터 새벽 6시까지)와 휴일근로를 시킬 수없다.
휴게시간	근로시간이 1일 8시간 이상인 경우 1시간 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.
임금대장 작성 및 보존	근로자에게 지급되는임금에 대한 임금대장을 매월 작성하고 3년간 보존해야 한다.
육아휴직	남녀 구분 없이 근로자가 만 8세 이하 혹은 초등학교 2학년 이하의 자녀 양육을 위해 1년 이내의 육아휴직을 부여받을 수 있다.
퇴직금 제도	1년 이하 근속 근로자에게는 퇴직금을 지급할 법적 의무가 없다.
기타 법률에 의한 규정	* 남녀고용평등과 일 • 가정 양립지원에 관한 법률 : 모집과 채용에 있어서의 차별금지, 직장 내 성희롱금지 및 예방교육의무, 성희롱 발생 시 조치의무, 출산전후휴가급여의 지급, 배우자의 출산휴가, 육아휴직, 육아기 근로시간 단축, 가족돌봄휴직 * 최저임금법 : 최저임금 적용 * 퇴직급여보장법 : 퇴직금 보장(2010년 12월1일부터 2012년 12월31일까지 50%, 2013년 1월1일부터 100% 적용) * 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 : 기간제와 근로계약 체결 시 근로기간에 관한 사항, 휴게와 관한 사항, 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항, 취업의 장소와 종사해야 할 업무에 관한 사항을 서면으로 명시, 단시간근로자에 대해서는 특히 근로일 및 근로일별 근로시간을 명시해야 한다. * 4대보험 관련법 : 1인 이상 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용된다. 다만, 각 보험별 가입 제외대상을 규정하고 있다.

 

2. 5명 이상 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법

상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 5인 미만 사업 또는 사업장에 적용되는 규정 외에 명시된 근로조건 위반 시 노동위원회에 대한 근로자의 손해배상청구권 인정, 정당한 이유 없는 해고의 제한 및 우선재고용 의무, 해고사유 및 해고시기의 서면통지 의무, 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권, 휴업수당 및 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대한 가산수당 지급의무, 연차유급휴가, 태아 검진시간 허용, 유급수유시간 허용, 생리휴가 등으 ㅣ규정이 추가로 적용된다.

참고로 10인 이상의 사업장에서는 취업규칙을 작성해서 고용노동부 장관에게 신고해야 한다.

구분	내용
해고 등의 제한	특별한 제한 없이 임의로 근로자를 징계하거나 해고할 수 없을 뿐만 아니라 출산휴가기간 및 그 후 30일, 산재요양기간 및 그 후 30일 동안은 어떠한 이유로도 해고가 금지된다.
연차 • 생리휴가	연차, 생리휴가를 부여해야 한다.
근로시간의 제한	1일 8시간, 1주 40시간의 법정 근로시간제가 적용되며, 연장근로에 대한 제한이 있다.
연장•야간•휴일근로에 따른 할증임금	연장 • 야간 • 휴일근로에 대해서 할증임금(50%)을 지급해야 한다.
휴업수당	사용자(기관)측 사정으로 일하지 못했던 기간에 대해서 평균임금의 70%를 휴업수당으로 지급해야 한다.
기타 법률에 의한 규정	남녀고용평등과 일•가정 양립지원에 관한 법률 : 모집과 채용 등 5인 미만 사업장에 적용되는 규정 외에 동일 사업장 내 동일가치 노동에 대한 남녀의 임금차별 금지, 임금 외의 금품지급, 복리후생 교육, 배치, 승진, 정년, 퇴직, 해고에 있어서의 남녀의 차별금지 등 차별금지에 대한 규정이 추가로 적용된다.

 

3. 근로자수의 개념

상시 5인 이상이란 사업장의 근로자 수가 항상 5인 이상이어야 한다는 뜻은 아니고 때때로 5인 미만이 되더라도 일정기간을 평균해서 5인 이상이면 상시 5인 이상으로 본다.

상시근로자수를 판단하기 위해서는 상시근로자 산정에 포함되는 근로자와 제외되는 근로자를 구분해야 한다.

상시근로자수 산정에서 제외되는 근로자는 파견근로자, 도급(용역)근로자 등 간접 고용되는 근로자를 제외하고 직접 고용되는 근로자는 고용형태를 불문하고 모두 포함해야 한다. 즉, 해당 사업장의 상용근로자, 기간제 근로자, 단시간근로자, 일용직 근로자, 계약직 근로자는 물론 동거의 친족만을 사용하는 사업장이라도 다른 직접 고용 근로자가 1명이라도 있는 경우에는 동거의 친족인 근로자도 상시 근로자수 산정에 포함해야 한다.

근로기준법이 전면 적용되는 상시근로자수 5인 이상인지의 여부를 판단하는 방법은 다음과 같다.

 

1) 휴업수당 지급, 근로시간 적용, 법적수당, 부당해고(징계 등) 구제 신청 가능 사업장 판단 등의 경우에 있어서의 상시근로자 수 산정 방법

산정사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 적용여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간)동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다.

다만, 해당 사업장의 근로자수를 산정한 결과 5인 미만이어서 법 적용대상 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때 5인 미만인 일수가 1/2 미만인 경우(5인 이상인 일수가 1/2 이상인 경우)에는 법 적용대상 사업장으로 본다.

반대로 해당 사업장의 근로자수를 산정한 결과 5인 이상이어서 법 적용대상 사업장에 해당하는 경우라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때 5인 미만 일수가 1/2 이상인 경우(5인 이상인 일수가 1/2 미만인 경우)에는 법 적용대상 사업장으로 보지 않는다.

 

2) 연차휴가 계산에 있어서의 상시근로자수 산정 방법

근로기준법 제60조(연차유급휴가 제2항 제외), 제61조(연차유급휴가의 사용촉진), 제62조(연차유급휴가의 대체)의 적용여부를 판단하는 경우에는 해당 사업장에 대해서 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 상시근로자수를 산정한 결과 법적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속해서 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이어야 한다.

따라서 연차휴가는 사업장이 산정사유 발생일 1년 전 동안 계속해서 5인 이상이 되어야 하며, 당해 근로자가 계속근로기간이 1년 이상이고 1년 중 80% 이상 개근한 근로자인 경우에 발생하는 것이다.

여기서 1년 동안 계속해서 상시근로자수가 5인 이상이라는 의미는 월단위로 상시근로자수를 산정한 결과 5인 이상인 월이 계속해서 1년이 되어야 한다는 의미이며 중간에 1달이라도 5인 미만이 되는 경우에는 연차휴가는 발생하지 않는다.

이 경우네느 5인 이상인 달에 개근한 근로자에 한해 1일씩의 유급휴가가 발생할 뿐이다.

 

3) 퇴직금 지급의무 판단을 위한 상시근로자수의 산정 방법

대법원은 '근로자퇴직급여보장에 따른 퇴직금의 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시근로자수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정해야 하고 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로써 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해서 객관적으로 판단해서 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의해서 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석해야 할 것이다. (대법원 2008.3.27 선고 2008도364 판결 참조)'라고 판시했다.

 

4) 체당금 지급대상 사업(도산 등 사실인정 신청요건) 여부를 판단하기 위한 상시근로자수 산정 방법

체당금은 업종 구분없이 파산, 화의개시 결정 등 법정도산이나 고용노동지청장으로부터 사실상 도산승인을 받은 상시근로자수 300인 이하 사업체(도산 등 사실인정은 사업주를 대상으로 하므로 사업장 단위가 아닌 당해 사업의 전체에서 사용하는 근로자수를 기준으로 함)에서 퇴직한 근로자에 대해 3년분의 퇴직금, 3개월 치의 임금 또는 휴업수당을 정부가 대신 지급하는 제도이다.

이 경우 상시근로자수 산정 방법은 '전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수'로 계산한다. 다만, 당해 연도에 사업이 개시되어 임금채권보장관계가 성립된 사업주의 경우에는 임금채권보장관계의 성립일 현재 사용 중인 근로자의 수를 상시근로자라 한다.

또 이런 방법으로 산정하기 곤란한 건설업의 경우 다음과 같이 계산한다.

 

4. 상시근로자수에 따른 근로기준법 적용 범위 비교

	구분	5인 미만	5인 이상	10인 이상	처벌 조항
근로 계약	근로계약서 작성 및 교부	O	O	O	500만원 이하 벌금
	해고예고	O	O	O	2년 이하 징역 또는 1,000만원 이하 벌금
	부당해고 구제신청 제기	X	O	O
임금	가산수당 지급	X	O	O	3년 이하 징역 또는 2,000만원 이하 벌금
	최저 임금	O	O	O
	퇴직금	O	O	O
근로 시간	주 40시간제 준수	X	O	O	2년 이하 징역 또는 1,000만원 이하 벌금
	연차유급휴가	X	O	O
	휴게시간 • 주휴일	O	O	O
여성과 소년	출산전후휴가 • 육아휴직	O	O	O
	생리휴가	X	무급	무급	500만원 이하 벌금
취업규칙의 작성/신고		X	X	O	500만원 이하 과태료

 

* 개정 근로기준법 주 52시간 적용 시기

구분	규모	적용 시기
주 근로시간 단축 (68시간 ▶ 52시간)	300인 이상	2018년 7월 1일 2019년 7월 1일 (특례 제외업종)
	50~299인 (특례 제외업종 포함)	2020년 1월 1일
	5 ~ 49인 (특례 제외업종 포함)	2021년 7월 1일
관공서 공휴일 민간 적용	300인 이상	2020년 1월 1일
	30~299인	2021년 1월 1일
	5~29인	2022년 1월 1일
특례업종 축소 (26개 ▶ 5개) (육상, 수상, 항공운송업과 보건업)	제외(21개)	2018년 7월 1일
	유지(5개) 11시간 연속 휴식시간 보장 의무화	2018년 9월 1일
18세 미만 근로시간 단축	1인 이상	2018년 7월 1일
휴일근로 할증률	5인 이상	2018년 3월 20일